República de Colombia
Corte Suprema de justicia
Sala de Casación Civil
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D. C., veintinueve de septiembre de dos mil cinco
Exp. No. 046-92
Abórdase la decisión del recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 14 de marzo de 2000, por la cual se decidió el proceso ordinario promovido por Jorge Samuel Riascos Bastidas, Edna Rubiela Riascos Bastidas, Alba Stella Riascos de Ruiz, Dina Riascos Bastidas y Antonia Bastidas viuda de Riascos contra la Parroquia de San Nicolás de Tolentino de Guaitarilla, el Presbítero Bernardo Arévalo Bolaños, Luis Solarte Benavides, Ursulino Portilla, Josefina Ortega de Melo, María Campo, Mercedes Arteaga y Julio Rodríguez Acosta.
ANTECEDENTES
1. Los demandantes buscan que se declare la nulidad del testamento otorgado por Victoria Portilla Riascos y se dirige contra quienes en virtud del testamento resultaron beneficiados. Las pretensiones pueden ser condensadas así:
Primera Principal: Que es absolutamente nulo el testamento abierto que mediante escritura pública número 918 del 5 de diciembre de 1970 de la Notaría 1ª de Túquerres, se dice que otorgó la señorita Victoria Portilla Riascos, y que en consecuencia no produce ningún efecto jurídico ni son válidas las asignaciones hechas en esa supuesta declaración de voluntad.
Primera Subsidiaria: Que nada valen las disposiciones que se dice hizo la testadora en las cláusulas 2ª, 4ª, 5ª y 6ª del testamento señalado anteriormente.
Segunda Principal: Que como consecuencia de cualquiera de las dos declaraciones impetradas anteriormente, el primer testamento cerrado, que otorgó la señorita Victoria Portilla Riascos mediante escritura pública número 535 del 8 de junio de 1962 ante el Notario 1º de Pasto, conserva su plena validez en tanto no fue legalmente revocado ni reformado.
Tercera Principal: Que por consiguiente, Jorge Samuel Riascos B. en su propio nombre y como integrante de la sucesión de Jorge Manuel Riascos Solarte, Antonia Bastidas viuda de Riascos, como cónyuge supérstite del mismo, Alba Stella Riascos B. de Ruiz, Dina Riascos Bastidas y Edna Rubelia Riascos Bastidas, como herederas de Riascos Solarte, tienen vocación testamentaria para suceder a Victoria Portilla Riascos, herencia que aceptan con beneficio de inventario.
Cuarta Principal: Que la sucesión de Victoria Portilla Riascos debe regirse por el testamento cerrado otorgado por la causante ante el Notario 1o de Pasto, mediante la escritura pública 535 del 8 de junio de 1962, y que la partición de los bienes relictos debe efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el mismo testamento.
Quinta Principal: Que los asignatarios que ocupen los bienes herenciales en virtud del testamento nulo, deben restituirlos a los demandantes, pagar los frutos naturales y civiles producidos e indemnizar los perjuicios causados.
Sexta Principal: Que en caso de que se hubiese efectuado la partición y adjudicación de los bienes herenciales de Victoria Portilla Riascos en la sucesión testamentaria respectiva, ésta no produce efecto jurídico alguno, por tanto, el Registrador de Instrumentos Públicos de Túquerres debe cancelar las inscripciones.
Séptima Principal: Que en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Túquerres se inscriba la sentencia.
Octava Principal: Condenar en costas del proceso a los demandados.
2. Las anteriores pretensiones tienen asidero en los hechos que a continuación se compendian:
2.1. La señorita Victoria Portilla Riascos, unos ocho años antes de su muerte, en pleno goce de sus facultades mentales y cumpliendo todas las formas y solemnidades, otorgó testamento cerrado ante el Notario 1º de la ciudad de Pasto, mediante escritura pública número 535 del 8 de junio de 1962, en el que determinó el destino que daría a sus bienes después de su fallecimiento.
2.2. Siete años y medio más tarde, a fines de noviembre de 1970, Victoria Portilla Riascos enfermó gravemente, con ocasión de un derrame cerebral, que según concepto del facultativo que la atendió el 3 de diciembre de ese año, hasta ese día le había provocado una paraplejia que en su posterior desarrollo le perturbó notoriamente sus facultades mentales y al final le produjo la muerte.
2.3. Ante la inminencia de la muerte y viendo considerablemente menguada la aptitud sicológica de la enferma, en especial su discernimiento, voluntad y expresión, Luis Solarte Benavides y el Padre Arévalo Bolaños, cura de la Parroquia de San Nicolás de Guaitarilla, confesor habitual y por ende de los dos últimos años y en la postrera enfermedad de la testadora, se asesoraron de un abogado y llamaron al Notario 1º de la ciudad de Túquerres a la población de Guaitarilla, último domicilio de la señora Victoria y ante él le hicieron otorgar testamento abierto mediante la escritura pública número 918 de 5 de diciembre de 1970.
2.4. Por la enfermedad que sufría, que le había perturbado gravemente el sustrato mental y la autoconciencia, y que luego produjo su óbito, doña Victoria Portilla Riascos, al momento de otorgar el testamento carecía de la especial sanidad de juicio requerida por la ley para un acto de tanta trascendencia; tampoco gozaba de la capacidad general exigida por el artículo 1502 del C.C. para la validez de todo acto o declaración de voluntad.
2.5. En el momento de otorgar el testamento, la testadora no podía expresarse en forma clara, ni verbalmente, ni por escrito, estaba así impedida para dar a conocer su voluntad con nitidez, por lo tanto, fueron personas distintas a ella, inclusive algunos de los legatarios, quienes dictaron las cláusulas que contienen las asignaciones testamentarias, ante las cuales la supuesta otorgante apenas se limitó a asentir o improbar por señas supuestamente hechas con la cabeza, o en el mejor de los casos, trabajosamente con monosílabos, cuando el Notario le preguntaba si estaba de acuerdo con lo que previamente había dispuesto el señor Luis Solarte Benavides.
2.6. Al otorgamiento del testamento solamente concurrieron dos testigos, pues aunque en la escritura figuran tres, uno de ellos ha declarado que no estuvo presente en el acto, tan sólo fue llamado por el legatario Bernardo Arévalo B. para firmar como testigo en el momento en que el Notario cerraba el acto.
2.7. El original de la escritura adolece de una gran cantidad de irregularidades de forma, como errores, tachaduras, enmendaduras, etc., que no fueron salvadas al final como lo ordena la ley, todo lo cual afecta la validez del codicilio.
2.8. El día 9 de diciembre de 1970, ocho días después de haber otorgado el testamento y como consecuencia de la enfermedad que la aquejaba, falleció en Guaitarilla la señorita Victoria Portilla Riascos.
2.9. Con base en el testamento que se acusa, el apoderado de algunos de los demandados legatarios, mediante demanda presentada el 12 de enero de 1971, solicitó al juzgado la apertura de la sucesión testamentaria de la causante, actuación que al tiempo de iniciarse el presente proceso debía encontrarse en su etapa final o inclusive protocolizado en alguna de las Notarías de la ciudad.
2.10. El 29 de enero de 1971 falleció en Pasto, lugar de su último domicilio, Jorge Samuel Riascos Solarte, dejando a los demandantes como herederos abintestato, en su calidad de cónyuge sobreviviente e hijos legítimos.
2.11. Mediante la escritura pública número 221 de 16 de febrero de 1971 de la Notaría 1ª de Pasto se protocolizaron la apertura y publicación del testamento cerrado otorgado el 8 de junio de 1962 por medio de la escritura 535 de la misma Notaría por la señorita Victoria Portilla Riascos, motivo por el cual se supo que en ese testamento había instituido como sus legatarios, entre otras personas, al demandante Jorge Samuel Riascos Bastidas y a su fallecido padre Jorge Samuel Riascos Solarte, en representación del cual concurren a este proceso los demás demandantes como también el señor Jorge Samuel Riascos Bastidas.
2.12. Desde hace algún tiempo los bienes de la señorita Victoria Portilla Riascos están en poder de algunos de los demandados.
3. Luis Solarte, Ursulino Portilla y Monseñor Bernardo Arévalo en su condición de demandados hicieron la consiguiente réplica a las pretensiones, propusieron como argumentos defensivos la carencia de acción para demandar, falta de legitimación por pasiva, improcedencia de la acción y la que motejaron como excepción innominada. Por el fallecimiento de la demandada Mercedes Arteaga se ordenó el emplazamiento de sus herederos y al no haber concurrido ninguno, cupo la designación de un curador ad litem para ellos, quien se opuso a las pretensiones e hizo eco de las defensas propuestas por los otros demandados, además propuso la excepción de prescripción y alegó que hubo petición de modo indebido; al representante legal de la Parroquia San Nicolás de Tolentino de Guaitarilla, se le tuvo como notificado por conducta concluyente.
4. Luego de varios accidentes del proceso, por los cuales se decretó la nulidad de lo actuado y una vez renovada la actuación, finalizó la primera instancia mediante fallo que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, quien interpuso recurso de apelación. En su momento el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, revocó en todas sus partes la sentencia apelada y en su lugar declaró nulo el testamento abierto contenido en la escritura pública número 918 del 5 de diciembre de 1970 de la Notaría 1ª de Túquerres, y válido por tanto el último testamento que hubiese otorgado Victoria Portilla Riascos; denegó las pretensiones tercera, cuarta y quinta por improcedentes; declaró que la partición y adjudicación que se hubiese hecho de los bienes de la sucesión de la testadora en el respectivo proceso no producía efectos jurídicos, por lo que dispuso la cancelación de las inscripciones respectivas; igualmente declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados y condenó en costas a estos últimos.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El juzgador de segundo grado sostuvo que la pretensión de nulidad del testamento venía soportada en estos cuatro argumentos fundamentales: que al momento de testar la causante no gozaba de plena capacidad mental, que ella no redactó ni dictó las cláusulas testamentarias, que el acto sólo fue presenciado por dos testigos y que el testamento contiene enmiendas y errores que no fueron salvados debidamente. El Tribunal en la sentencia ahora acusada en casación sólo acogió como motivo de invalidación el que concierne a que la testadora ni dictó, ni redactó las disposiciones del codicilio.
El ad quem dedujo la nulidad del testamento con apoyo en que fue acreditado en el expediente que por la grave enfermedad desencadenada con el derrame cerebral padecido por la testadora, esta se hallaba en imposibilidad de expresarse claramente, por escrito o en forma verbal, por lo que no podía dar a conocer su voluntad nítidamente; por ello su voluntad fue sustituida por otras personas, incluidos algunos de los legatarios, quienes dictaron las cláusulas del testamento, realidad ante la cual la otorgante se limitó a dar su asentimiento mediante señales corporales, o si acaso con monosílabos ininteligibles, emitidos como respuesta a las preguntas que el Notario le hacía para ver de averiguar si estaba conforme con lo que explícitamente disponía el señor Luis Solarte Benavides.
El Tribunal llamó en apoyo de su decisión el artículo 1702 del Código Civil, tras cuyo análisis dejó sentado que "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario, si lo hubiere, y a los testigos…", norma que debe armonizarse con el artículo 1118 de la misma obra, que niega valor a toda disposición testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo "que por un sí o un no, o por una señal de afirmación o negación, contestando una pregunta". Añadió que si bien es cierto que las declaraciones del Notario como depositario de la fe pública están cobijadas por presunción de veracidad, éstas pueden ser desvirtuadas con otras pruebas inequívocas.
Se detuvo entonces en las declaraciones rendidas por los testigos testamentarios, señores Filemón Calderón y Luis Antonio González Rosero, quienes coinciden en afirmar que la persona que los llevó para que firmaran como testigos fue justamente Luis Solarte Benavides, de quien dicen era la persona que dictaba al Notario los linderos de los lotes que se iban a adjudicar e indicaba qué persona debía recibir la asignación; que la testadora, a la pregunta del funcionario público acerca de si estaba de acuerdo, con un movimiento de la cabeza indicaba su voluntad y posteriormente balbucía algún monosílabo de aprobación o desaprobación. Además, de conformidad con lo dicho por el segundo de los testigos, la cláusula referente a la revocación del testamento anterior no fue redactada por la señora Victoria Portilla. En relación con el testimonio de Francisco Solarte destacó el ad quem la circunstancia de que este testigo apenas presenció la lectura del testamento, por lo que mal podía declarar sobre la forma como se redactó la memoria testamentaria.
Concluyó, apoyado en la prueba testimonial, que las circunstancias fácticas del caso coinciden con la hipótesis prevista en el artículo 1118 del C.C., que sanciona con la invalidez las cláusulas testamentarias que el testador no ha dado a conocer de manera diferente a un sí o un no, o por una señal de afirmación o negación al responder una pregunta, como lo ha señalado esta Corporación en sentencia que citó, en apoyo de lo cual invocó doctrina de diferentes tratadistas.
Para el ad quem, no obstante la capacidad reconocida a la testadora, lo acreditado en el juicio es que ella no dictó ni redactó las cláusulas testamentarias, y si bien estaba en su sano juicio, únicamente dio a conocer su asentimiento a las disposiciones mediante la expresión de los adverbios de afirmación o negación, pues fue otra persona quien elaboró las cláusulas, es decir que fue la voluntad del señor Luis Solarte Benavides la que imperó en las disposiciones, a tal punto que fue él quien dispuso que se revocara el testamento anterior e igualmente indicó cómo iban a distribuirse los bienes y a quién se le asignarían.
El Tribunal fue de la idea de que la lectura posterior del testamento no tiene el efecto de validar o sanear la nulidad, así la testadora haya dado su aprobación al texto, porque ésta es una exigencia distinta a las demás que están consignadas en la ley, las que sumadas hacen que el testamento produzca los efectos legales determinados en la norma.
No obstante haber hallado ese juzgador que el testamento es nulo en su integridad, pasó a estudiar la nulidad de la asignación testamentaria hecha a favor del Presbítero Bernardo Arévalo Bolaños, quien asistió espiritualmente a la testadora en su última enfermedad y era su habitual confesor, nulidad contemplada en el artículo 1022 del C.C. que a su juicio no tuvo en cuenta el juzgado de primera instancia. Prevé la norma que no puede recibir legado alguno el eclesiástico que hubiere confesado al testador en la enfermedad durante la cual dispuso de sus bienes, o habitualmente durante los dos años anteriores al testamento, sin que en este asunto se esté en el caso de la excepción contemplada en el artículo 1022 ibídem, en cuanto a que esa incapacidad se hace extensiva a la parroquia, dado que en el mismo testamento se asignaron bienes distintos a la Parroquia de San Nicolás de Tolentino de Guaitarilla. Concluyó entonces que en ese punto el testamento estaba viciado de nulidad y así ha debido declararlo el a quo.
En consecuencia, el Tribunal revocó en todas sus partes el fallo impugnado y en su lugar declaró la nulidad del testamento abierto otorgado el 5 de diciembre de 1970 y que por lo tanto válido el último que hubiere otorgado la causante, dispuso que la partición y adjudicación de los bienes de la sucesión de la señora Victoria Portilla Riascos no producía efecto jurídico alguno, por lo que debían ser canceladas las inscripciones hechas.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del C. de P. C., se formuló un cargo contra la sentencia por ser ella, según se dice en la acusación, indirectamente violatoria de norma sustancial, a causa de evidentes errores de hecho en la apreciación de unas pruebas y por no haber tenido en cuenta otras, yerros que llevaron la Tribunal a declarar la nulidad del testamento otorgado por la señora Victoria Portilla Riascos. Las normas violadas son los artículos 51, 76 numerales 2° y 12, 83 inciso 2°, 87 y 398 del C. de P. C.; los artículos 1069, 1070, 1072, 1073, 1074, 1075, 1095 y 1118 del C.C.; el artículo 84 de la Ley 153 de 1887, por aplicación indebida, por falta de aplicación los artículos 4º, 37 numeral 4°, 83 inciso 1º, 97 numeral 9°, 140 numeral 7° y 330 del C. de P. C.; el artículo 11 de Ley 95 de 1890; y artículo 25 de la Ley 57 de 1887.
A ojos del recurrente el Tribunal desbarró en el análisis que hizo de las declaraciones de Luis Antonio González Rosero, Francisco Nicolás Solarte Cerón, Filemón Calderón Benavides, Leonardo Pantoja, Pedro Francisco Pérez, Luis López Portilla, Alfonso Bastidas Morales, Jorge Portilla Caicedo, Guillermo Aguirre, Victoria Portilla, Epaminondas Paredes Sañudo y Hernán Colunge; por otra parte, los medios probatorios que para el casacionista dejaron de ser vistos son la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión presentados por los demandados en la primera y segunda instancia.
En desarrollo del cargo el recurrente comenzó por señalar que el Tribunal para proferir su fallo y declarar la nulidad del testamento se basó únicamente en los testimonios rendidos por Filemón Calderón y Luis Antonio González Rosero, con prescindencia de los demás testigos, y con sólo esas declaraciones concluyó que la testadora únicamente actuó en la diligencia de otorgamiento respondiendo con monosílabos a las preguntas hechas por el Notario. A juicio del censor el Tribunal para llegar a esa conclusión "toma la declaración literal del testigo Filemón Calderón y del señor Luis Antonio González Rosero, quienes declararon dentro del plenario, aunque tales testigos no fueron ratificados en sus dichos en sus declaraciones extra proceso." Luego el casacionista reprodujo apartes de la declaración del primero de los nombrados y reiteró que dicho testimonio fue reproducido en lo fundamental por Nicolás Gumersindo Portilla Solarte, quien presenció el otorgamiento del testamento.
Después de señalar en qué consiste el testamento abierto, nuncupativo o público, el que, en su sentir, para su validez requiere solamente que sea leído por el Notario o por los testigos y que sea aceptado con su firma por el testador, precisó que el Tribunal no interpretó la intención de las declaraciones de los testigos, quienes afirmaron que el documento fue leído en voz alta por el Notario y aceptado por la señora Victoria quien lo firmó sin ninguna clase de violencia moral, es decir que estuvo de acuerdo, pues el testamento puede redactarse previamente con la intervención de terceros, en tanto que lo importante es que la testadora haya asentido y que esté de acuerdo al momento de su lectura y antes de la rúbrica.
Reiteró que las declaraciones de los demás testigos, Luis Antonio Rosales Rosero, Francisco Nicolás Solarte Cerón, Filemón Calderón Benavides y Nicolás Gumersindo Portilla Solarte, fueron ignoradas por el ad quem, si las hubiera visto, habría inferido que ellas dan cuenta de que la testadora al momento de expresar su voluntad final tenía plena aptitud mental, sabía del acto que se llevaba a cabo, atendía las preguntas que se le hacían, escuchó la lectura del testamento, expresó su conformidad y en señal de aprobación signó el testamento, no obstante reconocer que la comunicación de ella con los circundantes era precaria.
Llamó la atención el censor sobre la prueba técnica, en particular lo que conceptuaron los médicos Leonardo Pantoja, Luis López Portilla y Pedro Francisco Pérez, quienes dictaminaron que si bien la paciente sufría de una hemiplejía con dificultad para pronunciar palabras, se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales y sabía lo que hacía, lo que es suficiente para testar. Agregó que estos testimonios se corroboran con el del Notario que no fue refutado con otras pruebas, de lo cual dedujo que el testamento otorgado sí refleja la voluntad de la testadora, quien era consultada acerca de su aceptación, a medida que se redactaba el documento.
Después de trazar un mapa conceptual sobre el litisconsorcio necesario y recordar el imperativo de su integración para el buen curso del proceso, reclamó el recurrente porque en el presente caso no fue convocada la Parroquia de San Nicolás de Tolentino, persona jurídica de derecho eclesiástico que debe estar representada por el respectivo Párroco y no por el Ordinario del lugar, como lo manifestó el Obispo de Ipiales, quien indicó que el representante de la Parroquia es la persona designada por el Obispo mediante decreto que existe al respecto, lo que debió acreditar la parte demandante, o, a contrario sensu, debió demostrarse que no hay representante designado, caso en el cual el Obispo asumiría esa representación.
Estimó el recurrente que en relación con esta persona jurídica demandada existe indebida representación, por lo que el Tribunal estaba inhibido para fallar el fondo del proceso, pues primero debía corregirse esta anomalía. Además agregó que si se admitiese que el Obispo de Ipiales es efectivamente el representante de la Parroquia, este únicamente otorgó poder al abogado pero sin que conste que se hubiere notificado personalmente, ni por conducta concluyente, lo que conlleva que no se haya trabado la relación jurídico procesal, pues ese documento únicamente contiene un mandato para que lo represente, pero sin que en él se indique la demanda de que se trata, ni los autos pronunciados en el proceso, a pesar de lo cual se "ha dado efectos al contenido del artículo 330 del c. de procedimiento civil, con lo cual, se viola flagrantemente esta norma", pues para que opere la notificación por conducta concluyente, la parte debe decir que conoce la providencia o por lo menos referirse a ella en forma directa o tangencial, lo que no ocurrió en este caso.
El Tribunal, dijo el censor, revocó la sentencia de primer grado porque estimó equivocadamente que estaban perfectamente legitimados y representados todos los demandados, además de que dejó de apreciar unos testimonios que llevan a demostrar la integridad del testamento, yerros que causaron el extravío del juzgador de segundo grado y la anulación del testamento, cuando debió haberse confirmado la sentencia del juzgado.
Consideró el impugnante que el Tribunal debió estimar en su integridad todos los argumentos de la demanda, su respuesta y los elementos básicos del sistema probatorio, pues si el sentenciador concluyó que se daban los presupuestos procesales para dictar sentencia, fue porque no vio que una de las partes estaba falsamente notificada, además de que no valoró la totalidad de las pruebas aportadas.
Por último, señaló el recurrente, que si el ad quem no hubiera incurrido en los yerros denunciados, como consecuencia de la mala apreciación de la prueba testimonial, habría concluido que el testamento de la señora Victoria Portilla Riascos era la manifestación genuina de su verdadera voluntad, sin que se pueda decir que la testadora desconoció su texto por el solo hecho de que otra persona lo dictó, por el contrario, el testador sí intervino disponiendo de sus bienes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El recuento de los argumentos que nutren el único cargo desvela que el impugnador invocó la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil por la vía indirecta en la modalidad de error de hecho, pero jamás demostró aquel yerro; entremezcló alegaciones fácticas con jurídicas; invocó motivos de nulidad que a lo sumo aquejarían a otros, por lo mismo con palpable ausencia de legitimación, todo lo cual muestra la carencia de técnica de la censura, por falta de la claridad y la precisión indispensables en la demanda que abre el trámite del recurso extraordinario.
1.1. Así, es de ver que para el casacionista ninguna importancia tiene que otro haya dictado las disposiciones del testamento y que la testadora apenas hubiera ratificado sugerencias ajenas, pues en su criterio, lo fundamental es que se haya hecho la lectura de las disposiciones y se hubiera rubricado el instrumento, con lo cual el recurrente en verdad no discrepa de la estimativa probatoria que dio por demostrada la interferencia determinante de un tercero, sino que, por el contrario, acepta la conclusión fáctica del Tribunal en este aspecto, lo que lejos está de ser demostración del error cuya existencia se denunció.
1.2. En punto del entremezclamiento de vías, el recurrente además de censurar el aspecto fáctico de la sentencia, de manera desafortunada involucró un alegato estrictamente jurídico, cuando planteó que la testadora aceptó y firmó el testamento libremente, de donde dedujo el casacionista la regla que tomó por estandarte, según la cual "el testamento puede estar previamente redactado, puede intervenir terceros en su ayuda, lo importante, es que la testadora haya asentido, y se entiende que está de acuerdo, CON SU LECTURA EN LA CUAL NO HAY PROTESTA, Y EN LA FIRMA SIN COACCIÓN ALGUNA" (fl. 23 del cuaderno de la Corte, resaltado como está en el original), por lo cual, a juicio del casacionista, no importaba quién, ni cómo se dictaron las disposiciones testamentarias, pues lo que verdaderamente valida el testamento -según anotó- es que una vez haya sido leído, el otorgante corrobore el otorgamiento con la imposición de su firma, cuestión ésta que resulta ser un planteamiento netamente jurídico.
1.3. Por si fuera poco, el impugnante dijo que el Tribunal vulneró el inciso segundo del artículo 83 del C. de P. C. por aplicación indebida, y el inciso 1º de la misma norma por falta de aplicación, por cuanto en presencia de un caso de litisconsorcio necesario pasivo, éste no se integró debidamente, pues no aparece representada la Parroquia de San Nicolás de Tolentino de Guaitarilla, quien fue demandada como legataria en el testamento cuya nulidad se depreca, por lo cual el ad quem estaba inhibido para fallar de fondo; además, añadió el censor, así se tuviera como representante legal de dicha persona jurídica al Obispo de Ipiales, éste únicamente otorgó poder a un abogado para que la representara, pero sin que exista constancia de que se haya notificado personalmente del auto admisorio de la demanda, a pesar de lo cual se dio por notificada la Parroquia por conducta concluyente, con lo cual se violó flagrantemente el artículo 330 del C. de P. C., puesto que del poder otorgado no se desprende que el notificado conociera los autos proferidos en el litigio, sino que se trata de un simple mandato.
Baste decir a este propósito que las deficiencias denunciadas, defectuosa notificación de la Parroquia demandada, indebida notificación de la misma, así como la falta de integración del litisconsorcio por pasiva, son circunstancias ajenas al interés del demandante en casación, pues todas ellas, de haber ocurrido, a lo sumo afectarían los derechos de personas diferentes a quien ahora las invoca, por lo tanto, la Corte no hace eco del reclamo elevado, pues "el problema de las nulidades procesales consagradas en la legislación es, en línea de principio, asunto que en últimas sólo incumbe a la parte perjudicada con la actuación defectuosa, la cual, a cuenta de ello, tiene en sus manos la posibilidad, ya de alegar el vicio con miras a que se reponga ese proceder, ya de refrendar lo actuado haciendo caso omiso de las falencias que puedan aquejar el litigio. Y, es con estribo en dicho carácter que se afirma que, miradas más como fórmula de reparación que como sanción y atendido su cariz fundamentalmente preventivo, las nulidades obedecen a unos ciertos y determinados principios que las justifican y sustentan; refiérense así los postulados de especificidad, convalidación y protección, el último de los cuales, en tanto que resulta ser el que viene al caso, ha sido establecido con el fin de resguardar a la parte cuyo derecho fue cercenado por causa de la irregularidad, al punto que, según lo tiene dicho la Corporación, 'siempre que se hable de nulidad es preciso suponer una parte agraviada con el vicio', de tal manera que bien puede decirse que 'no hay nulidad, como ocurre con los recursos, sin interés, traducido principalmente en el perjuicio irrogado a quien lo invoca' (G.J. t. CCXXIV, pág. 179), o, más concisamente, como lo relievó la Corte en sentencia de revisión de 12 de junio de 1997, 'la nulidad sólo puede alegarse por la parte afectada con ello', postulado que amén de cubrir cualquiera que sea la causal, viene en total armonía con lo dispuesto por el artículo 143 del estatuto procesal civil, que establece como exigencia para aducir la nulidad, hacer explícito 'su interés para proponerla'" (Sent. Cas. Civ. de 2 de agosto de 2004, Exp. No. 26664 cfrme. G.J. CLXXX, Pág. 193, CCXXIV, pag. 619).
1.4. Además, afirmó el recurrente que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 57 de 1887, la Iglesia Católica es una persona jurídica de derecho privado representada por el Prelado o por la persona a quien éste designe, por lo que si hay delegación de poder, este delegado será el representante de la Parroquia y no el Obispo. No obstante, a folio 155 del cuaderno 2, aparece una certificación expedida por el Canciller de la Diócesis de Ipiales en la que se hace constar que el representante de la Parroquia de San Nicolás de Tolentino de Guaitarilla, para todos los efectos jurídicos, es el Párroco, en este caso, el Padre Bolívar Burgos Pazmiño. A su vez, a la audiencia de conciliación celebrada el 7 de junio de 1996 (fl. 190 cd. 1), asistió dicho sacerdote y expresamente dijo comparecer en calidad de Párroco y representante legal de la Parroquia, la que "ha obtenido gracias al nuevo código canónico". De otro lado, en la misma audiencia, los apoderados de las partes, demandantes y demandados expresamente señalaron que "…de común acuerdo damos por aceptada y sin controversia alguna la prueba relativa al estado civil y a la existencia y representación de las personas naturales y jurídicas trabadas en el litigio", de lo cual se sigue que habiendo decaído la protesta de los demandados en este punto, no puede remanecer en casación, y menos cuando el llamado a proponer dicho reclamo es el sujeto de derecho indebidamente representado, quien ya actuó en el proceso sin chistar.
En consecuencia, si se hubiera presentado al iniciarse el proceso la indebida representación de la Parroquia de San Nicolás de Tolentino de Guaitarilla, o no se hubiera practicado en legal forma su notificación, ésta quedó saneada por la posterior intervención de su representante legal sin que hubiere propuesto la nulidad pertinente.
2. Pero dejando de lado el cúmulo de tropiezos técnicos de la demanda antes revelados, y si se toma apenas aquella parte de la acusación que minimiza las deficiencias formales del testamento denunciadas por el Tribunal porque ellas quedaron zanjadas por la lectura pública y la rúbrica del testamento, ha de verse que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, el testamento que la ley ha denominado solemne es nulo, si en él se omite cualquiera de las formalidades a que debe sujetarse, salvo las excepciones que la misma norma contempla. Por otra parte, valga recordar que según el artículo 1064 del C.C., el testamento abierto, nuncupativo o público es aquel "en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando concurre".
A juicio de la Corte, el entendimiento que dio el Tribunal al artículo 1118 del Código Civil es el que cabalmente corresponde a su tenor, pues tal precepto es enfático al sancionar con la invalidez el testamento -abierto o cerrado- si es que el testador no ha dado a conocer sus disposiciones "de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta". No se trata entonces de un simple formulismo que pudiera ser suplido por la lectura posterior del testamento por terceros -como afirma el casacionista-, sino de una exigencia legal de ineludible cumplimiento. Por lo demás, la forma en que el Tribunal entendió el precepto es la misma que al unísono sostiene la más autorizada doctrina chilena y colombiana sobre la materia. En particular, Luis Claro Solar, cuando relata los antecedentes del artículo 1060 del Código Civil Chileno -idéntico al 1118 del Colombiano- hace este revelador recuento histórico: "En cuanto a la manera como deben expresarse y por quién deben ser hechas las disposiciones del testamento, el legislador ha cuidado de advertir que debe tenerse presente que son la obra personal del testador; que es el testador quien ordena su testamento; y que es por lo mismo, él, quien debe designar a su heredero o herederos, quien debe establecer los legados y hacer las demás declaraciones que quiere consignar en su testamento que ha de tener plenos efectos después de sus días. El artículo 1060 consigna, como consecuencia de ello y para evitar los abusos que de otra manera pudieran cometerse, la regla siguiente: 'no vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta'. El testador debe estar en perfecto estado de espíritu, con reflexión y seriedad, libre de violencia, de dolo y de error esencial, declarando sobre las diversas disposiciones del testamento clara y determinantemente, no con la mera afirmación o negación de una proposición hecha al efecto, con un simple sí o un no, o con una señal de afirmación o negación por medio de un movimiento de la cabeza o de las manos, contestando a una pregunta, como lo expresaba el código de Austria en su artículo 565 a que Bello se refiere en su nota.
"La regla del artículo 1060 –parágrafo del art. 1118 del C. C. colombiano- es una consecuencia de las disposiciones legales a que está sometida la ordenación del testamento. En el testamento solemne abierto, el testador debe hacer sabedores de sus disposiciones al notario y testigos, o las testigos, si no concurriere el notario de viva voz y de modo que todos los vean, oigan y entiendan; en el testamento cerrado es el testador quien, presentando la escritura en que tiene escrito su testamento, declara que dentro de esa escritura se contiene su testamento, hallándose presentes y a su vista el notario y los testigos; en el testamento verbal privilegiado el mismo testador es quien, manifestando a los testigos su intención de hacer un testamento, debe expresarles sus disposiciones, personal y directamente, sin la intervención de persona alguna que lo dirija; en los demás testamentos privilegiados es también el testador personalmente quien expresa todas y cada una de sus disposiciones. Nadie tiene que intervenir para preguntar al testador si instituye por heredero a tal o cual persona, muy especialmente si no tuviere herederos forzosos; o para preguntarle si deja a tal otra persona un legado; o para recordarle si no era su intensión hacer tal o cual disposición.
"Si el testador está enfermo de gravedad y su estado no le permite hacer él sus disposiciones, quiere decir que no se halla en situación de testar; pero no sería admisible obtener sus declaraciones de última voluntad por medio de un sí o de un no o de una señal afirmativa o negativa, como contestación a las preguntas que se le hicieran por personas presentes interesadas en obtener su respuesta afirmativa.
"Las leyes de Partidas así literalmente lo disponían. La ley 6, tit.3 De como deuen ser establecidos los herederos en los testamentos de la Partida sexta decía: 'ciertamente deuen fazedor del testamento nombrar a aquel que quiere establescer por su heredero diziendo: 'fulano quiero que sea mío heredero', nombrándolo por su nome, que sea heredero en todo o en parte, como el testador touiere por bien'. Seguía así esta ley lo dispuesto por Justinianus en la ley Juvemus que exigía que el testador escribiera de su mano el nombre del heredero o que de viva voz lo diera a conocer a los testigos; pero Gregorio López en su glosa a la palabra diziendo que figura en el principio de la ley expresaba que de acuerdo con la glosa a la indicada ley, Juvemus, bastaba que si otra persona delante del testador expresaba el nombre del heredero, y el testador lo reconocía diciendo sí, era suficiente; y aunque otros doctores, entre los cuales se contaba Roderico Suárez eran de opinión contraria, invocando la letra de las leyes Romanas y Españolas referidas, la opinión general de acuerdo con la glosa de la ley, según expresaban Juan Andraeas y Juan de Imola, Pablo de Castro y Bartolus sostenía que bastaba que el testador dijera sí especialmente tratándose de un testador en su buen inteligencia y memoria. Esta común opinión era especialmente admitida cuando era el escribano quien interrogaba al testador sobre sus disposiciones y si quería a tal persona por heredero suyo; pero no en caso de responder a la sugestión de un tercero; mas, Gregorio López agregaba que él creía que si la persona que interrogaba al testador no era sospechosa, debía ser lo mismo que si fuera el notario; y también que si el testamento se escribía, según las instrucciones dadas por el testador, por el escribano o por persona no sospechosa, era lo mismo y bastaba que el testador respondiera sí y que esto era lo que se observaba en su tiempo; pero si alguien hiciese escribir el testamento sin el conocimiento y voluntad del testador, y después el notario en presencia de los testigos lo leía al testador e interrogaba al testador, si así quiere testar, aunque respondiera que sí, tal testamento nada valía. El rigorismo del Derecho romano que reproducía la ley de Partidas se hallaba, pues, desvirtuando en la práctica con las limitaciones o distinciones que consignaba el glosador de las partidas; y era opinión generalmente seguida la de que valían las disposiciones testamentarias dadas a conocer por un simple sí o no o por una mera señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta hecha por una persona que atendía al testador enfermo, en el momento en que se hallaba otorgando su testamento.
"La disposición del art. 1060 -1118 del Código Civil Colombiano- condena por lo tanto, la práctica a que Gregorio López hacía alusión y que él se empeñaba en limitar a los casos calificados que indicaba en que el notario público o una persona respetable y de ningún modo sospechosa hiciera al testador las preguntas sobre si dejaba de heredero a tal o cual persona, si hacia otra u otras determinados legados, si designaba a Fulano como su albacea etc.; condena dicha práctica como inconveniente por prestarse a abusos más o menos grandes, mientras más grave fuera el estado de la enfermedad, del testador; y devuelve a la ley positiva todo su imperio."
En el caso que transita por la Corte, se da la singular situación de que los mismos testigos instrumentales, señores Filemón Calderón y Luis Antonio González Rosero, afirman vehementemente que la testadora no dictó las cláusulas testamentarias, sino que fue Luis Solarte Benavides quien dijo al Notario a quiénes se les adjudicaban los bienes que al paso describía, y que la señora Portilla Riascos cuando el Notario le preguntaba si estaba de acuerdo, manifestaba su aceptación o rechazo, primero con movimientos de la cabeza y luego balbucía penosamente su asentimiento.
Para la Corte es evidente que la forma empleada en este caso para expresar la última voluntad, estuvo afectada por las irregularidades denunciadas y luego declaradas por el Tribunal en la sentencia que es objeto de impugnación, pues las disposiciones testamentarias no fueron hechas por la testadora, sino dictadas por uno de los beneficiarios, en tanto la señora Victoria Portilla Riascos únicamente asentía, negaba por señas, o respondía con balbuceos y monosílabos.
3. Todos los razonamientos de forma y fondo expresados conducen a la conclusión de que el cargo no puede tener éxito.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 14 de marzo de 2000 proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario promovido por Jorge Samuel Riascos Bastidas, Edna Rubiela Riascos Bastidas, Alba Stella Riascos de Ruiz, Dina Riascos Bastidas y Antonia Bastidas viuda de Riascos contra la Parroquia de San Nicolás de Tolentino de Guaitarilla, el Presbítero Bernardo Arévalo Bolaños, Luis Solarte Benavides, Ursulino Portilla, Josefina Ortega de Melo, María Campo, Mercedes Arteaga y Julio Rodríguez Acosta.
Condénase en costas del recurso al recurrente. Liquídense.
Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
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E.V.P. Exp: No. 046-92
